La nuova ADR secondo la Commissione Giustizia del Senato, approvata il 9/9/2021

La Commissione giustizia del Senato nelle sedute dell’8 e del 9 settembre 2021, ha approvato l’articolo 2 denominato “Strumenti di risoluzione alternativa della controversie”. I principi delega sono volti al rafforzamento del ricorso alla mediazione con un notevole aumento degli incentivi fiscali a favore delle parti e degli avvocati.

Cerchiamo di sintetizzare le principali novità:

Adr

La commissione intende:

  • Rafforzare mediazione, arbitrato e negoziazione assistita con avvocati.
  • Predisporre un Testo unico degli strumenti complementari alla giurisdizione (TUSC), eccezion fatta per l’arbitrato.
  • Prevedere incentivi di varia natura (dall’esenzione dall’imposta di registro alla semplificazione per il riconoscimento del credito di imposta) per i sistemi di ADR.

Tra gli incentivi per l’accesso alle misure alternative vi è da segnalare la semplificazione del riconoscimento del credito d’imposta, esteso anche al compenso dell’avvocato nei limiti previsti dai parametri professionali, nonché al contributo unificato sostenuto dalle parti nel giudizio estinto a seguito della conclusione dell’accordo del procedimento di mediazione; e il riconoscimento del patrocinio a spese dello Stato nelle procedure di mediazione e di negoziazione assistita. Riguardo quest’ultima è possibile accedere all’attività istruttoria stragiudiziale, mentre potrà attivarsi anche in alcune ipotesi tipiche del diritto di famiglia.

Novità in vista anche per l’arbitrato rituale, con il dovere di disclosure degli arbitri in caso di circostanze di fatto che mettono a rischio la imparzialità e la possibilità di ricusazione per “gravi motivi di convenienza” e la previsione del potere degli arbitri di adottare provvedimenti cautelari.

Mediazione Obbligatoria:

Viene estesa quella obbligatoria ai rapporti contrattuali di durata, ossia le controversie che riguardano rapporti contrattuali di “durata”, compresa la costituzione di società di persone, i contratti di franchising o di rete; ma con una condizione di procedibilità che si intende assolta anche solo con la presenza di entrambe le parti davanti al mediatore.

Si tende a favorire la partecipazione personale delle parti e le conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione.

Pertanto:

  • si risolve la questione del rapporto tra mediazione obbligatoria e procedimento per decreto ingiuntivo in pendenza di opposizione, con una delega al Governo affinché indichi quale sia la parte su cui grava l’onere di attivare il procedimento di mediazione, una volta che sia stata rilevata l’improcedibilità, e di regolare la sorte del decreto ingiuntivo emesso in favore della parte che, essendo onerata, non ha soddisfatto la condizione di procedibilità.
  • Della stessa se ne può usufruire tramite rappresentanti legali, principio esteso anche le persone giuridiche, con delega sostanziale, ossia a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la soluzione della controversia;
  • Si prevede che per i rappresentanti delle amministrazioni pubbliche la conciliazione nel procedimento di mediazione ovvero in sede giudiziale, non dà luogo a responsabilità contabile salvo il caso in cui sussista il dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge o dal travisamento dei fatti;
  • che l’amministratore del condominio è legittimato ad attivare, aderire e partecipare a un procedimento di mediazione, mentre si chiede di prevedere che solo l’accordo di conciliazione riportato nel verbale o la proposta del mediatore debbano essere sottoposti all’approvazione dell’assemblea che delibera con le maggioranze previste dall’articolo 1136 del codice civile e che, in caso di mancata approvazione, la conciliazione si intende non conclusa o la proposta del mediatore non approvata;
  • si enfatizza il ruolo del mediatore e dei mediatori ausiliari che assumono il ruolo di esperti quando occorrono specifiche competenze tecniche, chiedendo di prevedere che quando l’organismo procede alla loro nomina le parti possono stabilire, al momento della nomina dell’esperto, che la sua relazione possa essere prodotta in giudizio e liberamente valutata dal giudice;
  • si valorizzano le capacità dei mediatori aumentando le ore di formazione come requisito per l’accesso;
  • si valorizza l’istituto della mediazione demandata dal giudice anche con la previsione di percorsi di formazione obbligatoria in mediazione per i magistrati e la valorizzazione di detta formazione, e dei contenziosi definiti in mediazione, ai fini della valutazione della carriera dei magistrati stessi.
  • Estensione della mediazione telematica sull’accordo tra le parti;

Negoziazione assistita

  • Non impugnabilità dell’accordo in negoziazione per le controversie di cui all’articolo 409 c.p.c., fermo restando quanto disposto dall’articolo 412-ter c.p.c., senza che ciò costituisca condizione di procedibilità dell’azione. Pertanto nelle controversie di lavoro sarà possibile ricorrere alla negoziazione assistita, a condizione che ciascuna parte sia assistita dal proprio avvocato, nonché, ove le parti lo ritengano, anche dai rispettivi consulenti del lavoro, e prevedere altresì che al relativo accordo sia assicurato il regime di stabilità protetta di cui all’articolo 2113, quarto comma, del codice civile.
  • Prevedere la possibilità di svolgimento di attività istruttoria quando la convenzione di cui all’articolo 2, comma 1, L. 162/14 la prevede espressamente, nel rispetto del principio del contraddittorio e con la necessaria partecipazione di tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte. Tale « attività di istruzione stragiudiziale », consiste a) nell’acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su fatti rilevanti in relazione all’oggetto della controversia e b) nella richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini dell’ottenimento della confessione stragiudiziale, di cui all’articolo 2735 del codice civile, la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente; I principi a cui si deve ispirare l’attività di istruzione stragiudiziale dovranno contenere:
    • garanzie per le parti e i terzi, anche per ciò che concerne le modalità di verbalizzazione delle dichiarazioni, compresa la possibilità per i terzi di non rendere le dichiarazioni, prevedendo in tal caso misure volte ad anticipare l’intervento del giudice al fine della loro acquisizione;
    • sanzioni penali per chi rende dichiarazioni false e conseguenze processuali per la parte che si sottrae all’interrogatorio, in particolar modo consentendo al giudice di tener conto della condotta ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, secondo comma, del codice di procedura civile;
    • l’utilizzabilità delle prove raccolte nell’ambito dell’attività di istruzione stragiudiziale nel successivo giudizio avente ad oggetto l’accertamento degli stessi fatti, e iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della procedura di negoziazione assistita, fatta salva la possibilità per il giudice di disporne la rinnovazione, apportando le necessarie modifiche al codice di procedura civile;
    • con riguardo al successivo giudizio, una maggiorazione del compenso previsto per la fase istruttoria e/o di trattazione dal decreto ministeriale 10 marzo 2014, n. 55, in misura non inferiore al 20 per cento, per gli avvocati che abbiano fatto ricorso all’istruttoria stragiudiziale, salvo che il giudice non rilevi il carattere abusivo o la manifesta inutilità dell’accesso all’istruzione stragiudiziale oppure non ne disponga l’integrale rinnovazione;
    • che il compimento di abusi nell’attività di acquisizione delle dichiarazioni costituisca per l’avvocato grave illecito disciplinare, indipendentemente dalla responsabilità prevista da altre norme.
  • Prevedere che la negoziazione sia estesa, lato sensu, anche al diritto di famiglia in caso di cessazione delle unioni e convivenze.
  • Prevedere che gli accordi raggiunti a seguito di negoziazione assistita possano contenere anche patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori;
  • Disporre che nella convenzione di negoziazione assistita:
    • il giudizio di congruità previsto dall’articolo 5, comma 8, della legge 1 dicembre 1970, n. 898, sia effettuato dai difensori con la certificazione dell’accordo delle parti;
    • adeguando le disposizioni vigenti quanto alle modalità di trasmissione dell’accordo e prevedendo che gli accordi muniti di nulla osta o di autorizzazione siano conservati, in originale, in apposito archivio tenuto presso i Consigli dell’ordine degli avvocati di cui all’articolo 11 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, che rilasceranno copia autentica dell’accordo alle parti, ai difensori che hanno sottoscritto l’accordo e ai terzi interessati al contenuto patrimoniale dell’accordo stesso; prevedendo l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria a carico dei difensori che violino l’obbligo di trasmissione degli originali ai Consigli dell’ordine degli avvocati, analoga a quella prevista dal comma 4 dell’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132.
Avv. Nunzio Costa

Avv. Nunzio Costa

Responsabile Scientifico Italia Concilia srl

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